一、問題的提出

      涉外商事合同是涉外律師必須面對和處理的法律文件之一。由于各國的涉及商事合同沖突規則（Conflict of laws rules for commercial contracts） 的法律規定不盡相同，在某些方面的應用用上甚至產生了沖突，此類沖突有可能致使同一份國際商事合同在不同國家的法 院適用不同的合同準據法進行判決，致使不同法域法官作出完全不一樣甚至是沖突的判決。此種國際法、國內法現狀在全球化的今天是一個客觀存在的現狀并且短期之內很難有所變化?；诖?，作為一名合格的涉外律師，應當了解不同國家、法域的沖突法規則，在審查、起草合同時加以規避風險。本文旨在對中國、美國、歐盟的涉外商事合同沖突規則進行介紹，并加以簡要的比較研究。需要指出的是，本文所稱商事合同，是在商事交易、活動基礎上訂立的平等主體間的契約，勞動合同、消費合同等不具有商事性質的協議，不在本文的研究范圍內。

中國china

《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第四十一條規定，當事人可以協議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律。從四十一條中可以理解，中國內地對于涉外商事合同的法律適用問題采取了“意思自治說”和“最密切聯系說”，并且在此基礎上加以改進。依據本條款，合同當事人可以自主選擇合同準據法來規范本合同，如果當事人沒有選擇法律，則采取合同特征一方當事人居住地法或最密切聯系的法律，在此范圍內，由法官自由裁量合同特征和最密切聯系法律的具體選擇，此處的立法設計是《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》立法的亮點之一。在《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》出臺前，最高院是通過列舉法的方式，對最密切聯系法律的連接點和適用法律進行具體的規定。[1]新法出臺后，最密切聯系原則的適用變得更加靈活，由法官基于具體案情綜合判斷。

       另外，依據《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第四條和第五條的規定，合同準據法的選擇同樣受制于中國的強制性規定和公共利益保護。第四條和第五條的規定是國際通行的“強制性規則”（Mandatory rules）和 “公共政策”（Public Policy）限制的規定方法，旨在保護本國或法域內的公共利益（Public interests）不受侵犯。

美國United States

 美國是聯邦制國家，在國家憲法中通過“充分信任與信用條款”（Full Faith and Credit Clause）和“正當程序條款”（Due Process Clause）規定美國國內不同州（States）之間的法律沖突問題以及相互間沖突規則的統一。同時，也以此方式定義了美國各州在適用外國法時對于本州Public Interests 考量，對于“強制性規則”（Mandatory rules）和 “公共政策”（Public Policy）的限制同樣適用于美國各州。

       美國關于涉外商事合同的沖突規則規定方面，50個州中有47個州的法 院判例接受適用“美國第二次沖突法重述”的規定。[1] 規定涉外商事合同相關的條款是第 187節和188節。第 187節的內容主要是承認合同當事人之間明示選擇合同準據法的有效性，即承認明示的“意思自治原則”。第 188節的內容是規定在沒有合同當事人選擇合同準據法的情況下如何認定合同的適用法。[2] 第 188節的條款可以被理解為是美國也一般性的適用了“最密切聯系原則”。然而，與中國給予法官較大自由裁量權不同，美國采取了列舉式的方法就合同最密切聯系地的考慮范圍加以規范，從而盡可能保證各個法 院對于同一案件合同準據法的選擇盡可能的一致。同時，Section 188（3）更為具體的規定，如果合同談判地和合同履行地在同一地方，那么可以認為這個地方與合同有非常密切的關系，通常應當適用此地的法律作為合同準據法，此條款體現出了美國沖突法關于合同準據法考量中的favor negotii推理邏輯。同時，此條款也給予了法官非常明確的指引，在判決中對于最密切聯系地的認定有了更具體的判斷標準，當然，也限制了法官的自由裁量權。

[1] Symeon C. Symeonides, American Private International Law (Wolters Kluwer, 2008) 46.

[2]  Section 188:

(1) The rights and duties of the parties with respect to an issue in contract are determined by the local law of the state which, with respect to that issue, has the most significant relationship to the transaction and the parties under the principles stated in § 6.

(2) In the absence of an effective choice of law by the parties (see § 187), the contacts to be taken into account in applying the principles of § 6 to determine the law applicable to an issue include:

(a) the place of contracting,

(b) the place of negotiation of the contract,

(c) the place of performance,

(d) the location of the subject matter of the contract, and

(e) the domicile, residence, nationality, place of incorporation and place of business of the parties.

These contacts are to be evaluated according to their relative importance with respect to the particular issue.

(3) If the place of negotiating the contract and the place of performance are in the same state, the local law of this state will usually be applied, except as otherwise provided in §§ 189-99 and 203.

歐盟EU

隨著歐盟一體化進程的推進，歐盟統一立法工作也在不斷完善，對于法律沖突，尤其是商事合同方面的法律沖突的規定時歐盟委員會關注的核心立法點之一。關于涉外商事合同沖突規則的立法可見于羅馬規則一（the Rome I Regulation）[1]之中。羅馬規則一第三條主要規定了當合同當事人雙方自主選擇合同適用法的情況，直接適用了“意思自治原則”。第四條規定了當合同當時雙方沒有選擇法律時的情況。需要注意的是，與美國商事合同沖突規則類似，羅馬規則一并不承認默示的意思自治，即需要合同條款明確的或可清晰合理推論顯示出的法律的選擇。[2]羅馬規則一第四條提供了一套完整的推理邏輯以解決當事人沒有選擇法律時應當如何決定法律適用法，第四條第一款通過列舉的方式指出了不同類型的合同的法律適用法，需要注意的是，此處羅馬規則一的規定作出了一定的創新，依據第四條的規定，合同密切聯系的不是法律本身（Law），而是相關的國家或法域（Country），這一點的規范與中、美沖突規則都不一樣。“最密切聯系原則”的自主裁量適用于當列舉內容的情形依然無法確定合同適用法的情況。羅馬規則一的立法模式是十 分創新的，它利用了列舉方式，對于常見合同的一般屬性加以規定，從而增加了法律本身的確定性。而對于特殊類型的合同，合同性質有可能不屬于第四條第一款規定合同任何類型中的任何一類或者屬于超過一類的合同，在這種疑難的情況下，合同準據法的決定需要依據具體案件的具體情況進行考量，所以第四條第三款的自由裁量的規定體現了尊重法律適用過程中的靈活性，從而使法律在實務中更具可操作性。

      關于“強制性規則”（Mandatory rules）和 “公共政策”（Public Policy）分別規定于羅馬規則一第九條和第二十一條，以保護歐盟區域內法律的獨立性和法律價值觀的統一。

[1] Regulation (EC) No 593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the law Applicable to Contractual Obligations

[2] 羅馬規則一第三條規定：The choice of law shall be made “expressly or clearly demonstrated by the terms of the contract or the circumstances of the case”.

分析與結論

     根據以上對于中國、美國、歐盟關于涉外商事合同沖突規則的研究，可以作出如下結論。

     第一，中國、美國、歐盟的涉外商事合同沖突規則，總體上來說是遵循類似的立法慣例和學說，通過不同方式的立法在不同程度上適用了“意思自治原則”和“最密切聯系原則”這兩個經 典學說，這也可以被理解為是各國關于沖突規則立法的通行做法。通過采取尊重合同當事人對于自身合同和利益的管理，遵循了亞當斯密在《國富論》中闡述的，每個人通過積極管理自我利益而形成的經濟最大效能。同時，也體現了在法律上私法自治的核心價值觀。“最密切聯系原則”更多的體現了國際私法立法者的智慧，通過相關的合同的有效連接點，尋求最合理、最公平的合同準據法，并且將整個推理過程程序化、標準化。此點上看，體現了各國在立法上對于先 進法律規范模式和學說的統一認可。

     第二，雖然中國、美國、歐盟在立法上適用的學說、理念達成統一，但在具體的規定上內容區別十  分大。例如，關于“意思自治原則“的適用，從立法文件的文本內容上看，中、美、歐盟的立法都不承認默示的意思自治，與中國香港、新加坡、澳大利亞等以普通法系為基礎的國家和地區的沖突法立法截然不同。但是，中、美、歐盟對于默示的意思自治的理解又是不同的，例如，最高人民法 院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋(一)第八條規定，當事人在一審法庭辯論終結前協議選擇或者變更選擇適用的法律的，人民法 院應予準許。此條司法解釋是否屬于承認默示的意思自治選擇法律在學界仍有爭議，但可以明確的是，美國與歐盟沒有類似的法律規定和判例。另一個例子是關于最密切聯系原則，中、美的法律規定中，與合同最密切聯系的法律為合同準據法，但，羅馬規則一的規定作出了一定的創新，依據羅馬規則一第四條的規定，合同密切聯系的不是法律本身（Law），而是相關的國家或法域（Country），這一點的規范與中、美沖突規則都不相同，使用過程中產生最 終的合同適用法也可能有所不同?；诖?，商事合同沖突規則之間的區別，有可能導致在同一案件，合同當事人雙方在不同國家起訴，法 院依據不同的沖突規則適用不同的合同準據法，最 終導致截然不同的判決，從而導致執行不能。

     第三，中國、美國、歐盟都適用了“強制性規則”（Mandatory rules）和 “公共政策”（Public Policy）來排除當事人的法律選擇和最密切聯系原則的適用。由于強制性規則和公共政策限制是原則性條款，法 院有很大的自由裁量權空間，在此種情況下，沖突規則本身很難體現出清晰的確定性和預期性，“強制性規則”（Mandatory rules）和 “公共政策”（Public Policy）在各國的不斷擴張會損壞法學上私法自治的核心價值觀和經濟學上市場經濟自由競爭的根基。

基于對中國、美國、歐盟三地的涉外商事合同沖突規則的研究，可以體現出各國沖突規則之間的區別甚至是矛盾，并且有可能造成所謂“沖突規則的沖突”，此種沖突，對于商事合同的市場屬性以及國際貿易的發展帶來了很強的法律不確定性和風險?；诖私Y論，筆者認為，對于國際商事合同沖突規則的國際統一立法勢在必行，在常年商事實體法國際統一規則立法常年受阻的今天，對于沖突規則的國際統一立法應當是一個可以選擇的有效且必要途徑。

本文作者：羅楠 律師

                       博士Ph.D

                       牛津大學法學院高級研究員、墨爾本大學法學博士、CFA證書持證人、香港大律師、香港大律師公會委員會成員、Goldman Sachs獨立董事兼集團高級法律顧問